Nasz klient, Daniel, dostał kontrakt jako podwykonawca na wykonanie robót budowlanych w związku z budową osiedla mieszkaniowego. Jako zabezpieczenie, główny wykonawca zastrzegł, że zatrzyma 5% zapłaty od każdego wypłaconego wynagrodzenia jako zabezpieczenie rzetelnego wykonania prac.

W umowie główny wykonawca zobowiązał się do wypłaty Danielowi pełnej kwoty wynagrodzenia po dwóch latach od zakończenia kolejnych prac. Kontrakt został z sukcesem wypełniony i minęły dwa lata od wystawienia ostatniej faktury, jednak zleceniodawca Daniela nadal zwleka z dokonaniem pełnej wypłaty, zasłaniając się to problemami z otrzymaniem płatności od klienta, dla którego przedmiotowe osiedle było stawiane, to wynajdując usterki, które rzekomo powstały na skutek niewłaściwego wykonania prac przez ekipę Daniela.

Sytuacja Daniela dotyczy pojęcia, zwanego retention - zwrócił się do nas o poradę.

Co to jest Retention?

Jest to zatrzymanie pewnej kwoty (zwykle w wysokości 3 - 5% lub nawet 5 – 10% płatności za usługę) przez klienta lub głównego wykonawcę (którego na potrzeby tego artykułu będziemy nazywać po prostu pracodawcą) w ramach umowy budowlanej. Jest to rodzaj zabezpieczenia, które ma gwarantować, że prace projektowe zostaną ukończone, a wady, które mogą się później pojawić, zostaną usunięte.

Wszelkie postanowienia dotyczące zatrzymania pieniędzy powinny być dokładnie określone w umowie zanim prace budowlane zostaną rozpoczęte. W praktyce jednak rzadko tak bywa, zwłaszcza w przypadku polskich podwykonawców.

Na jak długo zatrzymywana jest kwota retention?

Wszystkie terminy dotyczące regulacji finansowych powinny być jasno określone w umowie. Jeśli nie ma żadnych uzasadnionych wad, pieniądze powinny zostać zwrócone niezwłocznie po zakończeniu budowy i po upływie okresu odpowiedzialności za wady.

Często jest tak, że część zatrzymanej kwoty jest wypłacana po zakończeniu prac, a reszta, gdy upłynie termin usunięcia wad lub okres odpowiedzialności za wady i gdy zostanie wydane odpowiednie zaświadczenie w ramach umowy, które to potwierdza.

Kiedy kwota retention zostaje zatrzymana?

Problemy związane z zakończeniem prac to problem dość powszechny w budownictwie. Często w czasie finalizacji projektu zdarzają się kłopoty z płynnością finansową, dochodzi do przekroczenia budżetu i wtedy czasami pracodawca próbuje zrekompensować swoje własne braki finansowe poprzez nieuczciwe zatrzymanie Twojego retention w celu finansowania własnej działalności.

Wówczas będzie dążyć do zatrzymania na dłużej tej kwoty lub do znalezienia pretekstu, aby nie wypłacać jej wcale, tak jak to stało się w przypadku naszego klienta.

Wynajdywanie lub wyolbrzymianie wad

Powoływanie się na wady to jeden ze sposobów, po które może sięgać pracodawca, aby Ci nie wypłacać pieniędzy. Wady i usterki to w tej branży dosyć częste zjawisko, ale w tym przypadku chodzi o szukanie ich niejako "na siłę", albo wyolbrzymianie drobnych niedociągnięć.

Z zatrzymaniem retention wiąże się jednak obowiązek działania zgodnie pewną procedurą: pracodawca powinien wykonawcę poinformować o wadach w odpowiednim czasie i w odpowiedni sposób.

Wszystko to należy określić w umowie, ale nawet, jeśli takich postanowień umownych brak, istnieją regulacje ustawowe, zawarte w sekcji 111 Ustawy o dotacjach na budownictwo mieszkaniowe i regenerację z 1996 roku (Ustawa o budownictwie – The Construction Act).

Pracodawca, zanim zatrzyma pieniądze, powinien najpierw dać wykonawcy szansę naprawienia usterek. Wiąże się to z wystosowaniem wezwania do usunięcia wady pod groźbą zatrzymania lub zmniejszenia kwoty retention.

Jeżeli takiego wezwania brak, wówczas bez względu na to, czy wady faktycznie występują, pracodawca musi zwrócić wykonawcy zatrzymaną kwotę w całości. Naprawy ewentualnych usterek może domagać się później.

Niewypłacalność pracodawcy

Zdarza się, że klient lub główny wykonawca, który zlecił Ci wykonanie pracy, staje się niewypłacalny. Niestety w takiej sytuacji kwota retention zostaje utracona – chyba, że umownie ustalono, że będzie przechowywana jako osobny depozyt lub na funduszu powierniczym i pomimo problemów finansowych pracodawcy pozostanie nienaruszona.

Jak odzyskać kwotę retention?

Wszystko zależy oczywiście od ustaleń umownych, ale często jest tak, że połowa zatrzymanej kwoty jest wypłacana po zakończeniu prac, a druga po upływie terminu odpowiedzialności wykonawcy za wady. Do czasu upływu tego terminu klient może zbadać, czy praca została wykonana dobrze i jest pozbawiona wad i usterek.

Poznaj przysługujące Ci terminy płatności

W sytuacji, kiedy termin upłynął, usterek nie ma lub zostały pomyślnie usunięte przez wykonawcę, wówczas zgodnie z większością standardowych umów klient powinien wydać wykonawcy świadectwo usunięcia usterek i od razu zwrócić pozostałą do wypłaty kwotę retention.

Co jednak w sytuacji, gdy, tak jak w przypadku Daniela, kontrahent odwleka płatność? Umowa określa, że zleceniodawca Daniela zobowiązuje się do wypłaty retention po dwóch latach od zakończenia robót. Daniel wystawiał za pracę swoją i swojej ekipy faktury cząstkowe. Od każdej z nich jego zleceniodawca odejmował 5% kwoty retention.

Zatem każda cząstkowa kwota retention będzie miała nieco inny termin zwrotu. Jak tego dopilnować?

Dopilnuj właściwego zaksięgowania retention

Każda z kwot retention powinna zostać odpowiednio i od razu zaksięgowana – należy zaksięgować całą kwotę, bez względu na fakt, że poprzez odjęcie zabezpieczenia nie całe wynagrodzenie z wystawionej faktury zostało od razu zapłacone. Od całej kwoty także należy zapłacić podatek.

Zaksięgowana kwota retention nie pozwoli zapomnieć o potrzebie jej odzyskania – kwota ta pojawia się cały czas jako asset na zestawieniu bilansowym (balance sheet) - jest to kwota figurująca jako aktywa „zamrożone”.

Co robić, jeśli terminy zwrotu retention nie zostały określone w umowie?

Określenie konkretnych terminów zwrotu wszystkich części retention w umowie bardzo ułatwia życie w razie wystąpienia ewentualnych nieporozumień, czy sporów. Jednak nawet jeżeli Twoja umowa nie zawiera wszystkich wyżej opisanych warunków, nadal możesz domagać się ich wypełnienia na postawie sekcji 110 wyżej wspomnianej Ustawy o budownictwie.

Stanowi ona, że jeżeli terminy wypłat nie zostały określone w umowie, pracodawcę obowiązują terminy określone w Ustawie o budownictwie i Schemacie Umów Budowlanych z 1998 roku (Scheme for Construction Contracts).

Zgodnie z tymi przepisami w razie braku postanowień umownych termin płatności to 30 dni po zakończeniu pracy lub w momencie wniesienia przez wykonawcę roszczenia o wypłatę zatrzymanych środków. W takim przypadku ostateczny termin na dokonanie płatności przez pracodawcę to 17 dni od momentu, kiedy roszczenie wykonawcy stało się wymagalne.

Wystosowanie wezwania do zapłaty

Kiedy już sprawdzisz, jakie daty płatności obowiązują Twojego pracodawcę, możesz dostarczyć mu wezwanie do zapłaty zatrzymanej kwoty (Notice of retention release).

Pracodawca powinien odpowiedzieć Ci w ciągu 7 dni przed upływem ostatecznego terminu płatności (o ile umowa nie stanowi inaczej), jeżeli chce wstrzymać zapłatę retention lub zatrzymać jej część. Odpowiedź pracodawcy musi zawierać przyczynę zatrzymania wypłaty oraz sposób, w jaki została wyliczona kwota wstrzymana i kwota do zapłaty.

Jeżeli pracodawca zignoruje Twój Notice of retention release, masz prawo to pełnego zwrotu. W takiej sytuacji, jeżeli pracodawca dojdzie do wniosku, że wady zaistniały i będzie chciał naprawienia szkód, może się z Tobą spierać, ale dopiero po wypłaceniu Ci retention.

A zatem, żeby skutecznie domagać się wypłaty retention, musisz dokładnie poznać terminy płatności kontraktów oraz ostateczne terminy płatności dla retention payments. Dobrze skonstruowana umowa na pewno jest łatwiejszym sposobem na uzyskanie wypłaty, ale nawet bez niej masz możliwość dochodzić swoich praw.

Niedozwolone podstawy zatrzymania retention

Osobne uregulowania ustawowe wyliczają powody zatrzymania retention, które są niedozwolone (Housing Grants Construction and Regeneration Act of 1996). Pracodawca nie może powoływać się na zatrzymanie retention z następujących powodów:

• wykonywania pracy na podstawie innej umowy;
• decyzji pracodawcy lub strony trzeciej, która ma wpływ na wypłatę Twojego retention;
• ponieważ pracodawca nie otrzymał zapłaty od strony trzeciej.

Jak wspominaliśmy wyżej, brak wpłaty od strony trzeciej był jednym z powodów podawanych przez zleceniodawcę Daniela jako uniemożliwiający mu wypłatę retention. Zgodnie z wyżej przywołanymi regulacjami, powoływanie się na taką przyczynę jest prawnie nieskuteczne (ineffective).

Podsumowując, aby ustrzec się przed problemami związanymi z odzyskaniem retention, działaj według poniższych wytycznych:

• zadbaj o to, by Twoja umowa z pracodawcą była jak najbardziej precyzyjnie skonstruowana i nie pozostawiała miejsca na spekulacje;
• prowadź regularną i dokładną księgowość;
• zapoznaj się z procedurą odzyskiwania retention – dowiedz się, co robić, kiedy Twój zleceniodawca zwleka z wypłatą.

W kontekście dobrego konstruowania umowy warto tu wspomnieć o uwzględnieniu w niej inflacji, bo realizacja kontraktów budowlanych często trwa nawet kilka lat. Jak ostatnie doświadczenia pokazują, wiele w tym czasie może się zmienić. Dodanie klauzuli o modyfikacji cen zgodnie ze wskaźnikami inflacyjnymi zabezpieczy przyszłe zarobki Twoje i Twojej ekipy.